从犯罪特点上看,线上“猥亵”作案手段新,主要是行为人在网络空间与被害儿童取得联系后,采取威胁、恐吓等方式,强迫被害儿童自行录制裸体、淫秽视频等方式完成,行为人与被害儿童身体上没有直接接触,二者通常也不在同一时空,这对案件定性产生较大难度。有观点认为,网络只是一个虚拟空间,人的身体不能现实接触,即便猥亵犯罪不以身体接触为前提,但犯罪行为的发生至少应当在同一时空,超时空的网络“猥亵”已超出常理,不应当认定为猥亵犯罪,构成其他犯罪的,以其他犯罪处罚,如传播淫秽物品罪。也有观点认为,随着科学技术和网络社交媒体的发展,大多数犯罪均可以通过网络实施。这种非接触性的网络“猥亵”行为与现实生活中的猥亵行为所造成的后果一样,具有较大社会危害性,应当以猥亵儿童罪处罚。

　　从文意上看,“猥亵”作为规范的构成要件要素,需要司法者根据社会的一般观念作出评价和判断。通常认为,“猥亵”是指用性交以外的方法实施的抠摸、搂抱、吸吮等淫秽行为。主要包括以下情形:一是直接对被害儿童实施猥亵行为,或者迫使被害儿童容忍行为人或第三人对其实施猥亵行为;二是强迫被害儿童自行实施猥亵行为;三是强迫被害儿童观看他人的猥亵行为。虽然网络“猥亵”发生时,行为人与被害人所处的时空不同,但在客观上并没有突破“猥亵”所具有的质的规定性,均对儿童的身心造成伤害,侵犯被害儿童性自由权。

　　从刑法目的上看,长期的社会生活实践中,人们已充分认识到性的私密性、非强制性,并形成性羞耻感。为保护性自由权和性羞耻心,国家法律将采取暴力、胁迫或者其他违背人们意志的方式而实施的猥亵行为规定为犯罪。当然,对于儿童实施猥亵犯罪不要求采取暴力、胁迫等方式。在制定法律时,并不能预见或者穷尽所有的犯罪行为,也不能对刑法条文中的相关术语穷尽解释。面对新犯罪形势和特点,在不突破立法原意基础上,可以对刑法条文作适当的扩大解释。因此,强制猥亵儿童罪的方式是否由行为人直接对被害儿童实施猥亵行为,还是由第三人对被害儿童实施猥亵行为,或是被害儿童自身被迫实施猥亵行为不是唯一考虑因素。时空上,由于网络技术的高度发达,通过强迫被害儿童拍摄淫秽网络视频、图片方式实施的猥亵行为,不应成为阻却犯罪的理由。

　　从逻辑上看,通过网络实施“猥亵”与普通猥亵犯罪一样,均会对被害儿童造成侵害,严重损害被害儿童的身心健康和社会名誉。此外,由于网络具有传播速度快、受众人数多等特点,通过网络实施猥亵行为,往往比普通猥亵犯罪所造成的社会影响更大,且会对被害儿童的精神造成多次重复伤害,社会危害性更严重,根据举轻以明重的逻辑推理,通过网络实施猥亵儿童行为应当构成猥亵儿童罪。

　　综上,猥亵儿童罪不应当受限于同一时空,网络猥亵行为也应该认定为犯罪,可以给正在通过网络实施威胁以猥亵儿童或者预备通过网络实施猥亵犯罪的人敲响警钟,实现刑法的实质正义。

（作者：程周明　夏小燕　罗关洪　作者单位：四川省人民检察院，彭州市人民检察院）